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法律的实践属性及其与知识的结合

时间:2020-06-28 来源:浙江社会科学 本文字数:23539字
作者:葛洪义 单位:浙江大学光华法学院

  摘    要: 法律的实践属性指向法律活动中人的行为选择的正当性,促使人们在善恶、是非之间做出正确的行为选择,是法律正当性的集中体现。围绕法律的各种认知活动,形成有助于人们做出正确选择的具有普遍性的客观知识,限制了选择中的任性与恣意,但认知并不能代替选择,知识是客观的,选择是主观的;知识可以限定选择的范围,但主体的选择并不完全依赖知识。从实践的角度看,法律活动的主体只能是具有丰富生命力的现实的人,而不是法律。在普遍性与特殊性、法律与事实之间,人是沟通的主体,将法律的实现等同于围绕法律而展开的实践活动,会导致人的主体性的缺失,使法律活动成为机械的物理运动。普遍性来自于特殊性、必然性来自于偶然性,法律活动的正当性,来自于作为实践主体的人基于内心自觉而形成的有关正当行为的普遍性观念。法律不能背离常识,法律人应该能够并善于坚守人的底线。

  关键词: 法律; 实践; 选择; 知识; 普遍性;

  Abstract: The practical attribute of law points to the legitimacy of people's behavior choice in legal activities, which prompts people to make the right behavior choice between good and evil, right and wrong.It's also the concentrated embodiment of the legitimacy of law. All kinds of cognitive activities focusing on the law form objective universal knowledge that helps people to make right choices, which limit the capriciousness and arbitrariness in choices. However, cognition cannot replace choice. Knowledge is objective but choice is subjective. Knowledge can limit the scope of choice, but the choice of subject does not depend entirely on knowledge. From the perspective of practice, the subject of legal activities can only be the realistic person with rich vitality, not the law. Between universality and particularity, law and fact, person is the subject of communication. To equate the realization of law with the practice centering on law will lead to the lack of human subjectivity and make legal activities become mechanical physical movements. Universality comes from particularity, necessity from contingency, and legitimacy of legal activities comes from the universal concept of legitimate behavior formed by the inner consciousness of man as the subject of practice. Law can't deviate from common sense. Lawyers should be able to and good at sticking to the bottom line as a human.

  Keyword: law; practice; choice; knowledge; universality;

  一、问题的由来

  对于大多数现在的法学或法律工作者来说,法律只是一个知识、技术、科学或专业问题,而不是一个同时关乎人格与生命的实践问题,也缺乏将其作为一个实践问题来对待的自觉意识。显然,后者要困难和复杂许多。

  人是在选择中成就自己的。在诸多难题面前,例如爱、悲伤、畏惧、烦恼、尊严、友谊等,人们做出了至少自认为正确的选择,从而成为一个个具有鲜明个性特征的人。选择就是实践最基本、最初级的含义。实践是人们按照自己的自由意志所采取的有选择的行动。一个善良、正直、勇敢的有德性的人,通过自己的行为成就自己的善良、正直与勇敢。选择是实践理性的审思活动。在实践理性的参与下,行动是自愿和自我负责的,所以,人最终是自我成就的,取决于自己想成为什么样的人。

  人们在法律实践中,包括立法、执法、司法、守法、法律监督等各个环节,都面临严峻地、持续地、各种具有挑战性的选择,在是非、善恶、正义与非正义、公正与偏私之间,必须“旗帜鲜明、立场坚定”地做出正确的选择。立法中的争议与困境、疑难案件审理中的徘徊,最具挑战性的,不是技术、专业问题,而是立场问题,是选择问题,即如何做出一个正确的、正当的、适当的选择。克尔凯郭尔曾经提醒我们,“选择你自己”比苏格拉底所说的“认识你自己”要更加重要和紧迫。在他看来,对立面之间的冲突常常是无法解决和调和的,只有正题、反题,没有黑格尔式的合题,无法和解。黑格尔的逻辑学只是思维领域的一场运动,完全没有触及现实。1所以,选择,对人而言,尤其迫切和艰难。
 

法律的实践属性及其与知识的结合
 

  法律的规范性,即法律对人的行为具有约束和指导作用,意味着法律本身就是在各种行为模式之间进行选择的结果,法律存在的意义之一,就是为人们做出正确选择提供一个可反复适用的一般标准,也可用于衡量行为选择的正确性。问题在于,既然法律本身就是选择的结果,既然法律之下人们还要继续面对选择的难题,那么,实践问题就没有被终结,还会以法律争议的方式继续存在并持续地困扰社会生活中的人们。但是,由于法律的存在,人们很自然地就会感到选择不再是一个十分困难的事情,实践问题,就会转化为一个法律在实际生活中的全面、有效地运用和实现的问题,法律就会变身为限缩人的“选择”的可能性的工具,从而与以自由“选择”为前提的实践相对立。

  法治在中国面临着一个亟待突破的颇具挑战性的问题,即如何促使文本上的法律真正走入中国人的生命活动,使人们认真遵从乃至信仰法治,形成切实能够作为现代中国核心价值的法治。这就必须回到人自身,回到实践,从作为实践主体的人身上寻找答案。显然,只有当人们致力于追求合理的、正当的目的的时候,法律才可能汇入这一目的性的洪流之中。法律本身是没有生命的,只有当它与人及其目的性活动紧密联系在一起时,才被赋予生命力。“生命之树常绿,而理论总是灰色的”,人的生活才是源头活水。

  法学研究必须面对“选择”的问题,如果我们希望法律在社会生活中能够发挥重大作用,那么,法律活动就必须是可“选择”的,能够经得起人的“选择”的考验。这就引发出一些需要法学界认真对待的问题,即法律是如何作用于有关人的选择的实践过程的?法律何以会被认为有助于人们做出正当的行为选择?如果说,法律是一个相对独立于主体自由意志、意识、欲望的“客观”知识体系,那么,在法律活动中,如何保证人依然能够作为主体而存在?

  基于上述疑问,本文拟就法律的实践属性以及法律与知识相结合而引发的人的主体性等问题进行一些初步的讨论,尝试阐释实践概念之于法律的重要意义。

  二、法律与实践

  法律与实践都是用于处理人们之间相互关系的概念,但又是两个相互独立的概念。现代法律是国家权力机关规范人们在社会生活中如何处理与他人之间关系的行为准则的总合;实践则是用于描述、刻画、分析人在与他人相处时如何做出正确行为的概念。尽管任何国家都希望法律能够给与人们正确的行为指引,但是,事实上,法律可能是正确的,也可能是不正确的;法律人可能依法办事,也可能不依法办事;可能依法办出正确的事,也可能依法办出错事、坏事,古今中外,概莫能外。所以,法律与法律人依然面临严峻且古老的实践问题,即应该如何做出正确的行为选择。从这个意义上说,法律与实践又产生了重叠关系,法律天然具有实践的属性,并时刻面对实践的拷问。

  马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中指出:“全部社会生活在本质上是实践的。凡是把理论引向神秘主义的神秘东西,都能在人的实践中以及对这个实践的理解中得到合理的解决。”2马克思在此提到了一个在西方哲学中非常重要的问题:社会生活的本质性的问题(自然是各种理论问题),都可以通过对实践以及这个实践的理解加以解决。这也指出了实践这个概念在理解社会关系问题时的总揽性地位。

  从这个意义上说,法律作为社会规范体系,无疑,当然地应该归属于实践范围,进而受制于实践概念的各种概念规定性。法律乃善良公正之术等法学界耳熟能详的解读,也充分印证了这一点。但,在我国法学领域中,实践概念并没有得到应有的重视,而是被广泛地滥用与误用。

  或许因为马克思主义经典作家的强调和重视,从表面上看,我国法学界一直是把实践、实践需要作为衡量法学研究和法学教育的根本标准。不仅如此,在法律与实践的关系上,学界似乎也一直相当自信,思想高度统一,不仅频繁使用这一语词,而且,很少见到不同意见。例如,在法学研究中,理论与实践相结合、从法律实践出发、立足于法律实践需要等表述,以及在法学教育中,培养实践型法律人才、加强教学实践环节等要求,都具有无可争议、无可置疑的正确性。但与此同时,显而易见的是,几乎很少有学者去认真研究法律与实践的关系,相关主题的研究论文几乎没有。其实,谬误都是隐藏在惯习之中的,越是习以为常的东西,通常也是最需要警惕的“偏见”。“实践”,其实就是这样一个被我们长期不以为然地“误用”,进而“滥用”的概念。

  在马克思这段话中,“社会生活”,当然指的是人的相互交往基础上的生活;“本质上是实践的”,则指的是人与人之间的关系最根本的是实践。理论上神秘的东西,都是在解释实践的过程中被神秘化的,所以,也必须在对实践以及实践的理解中才能得到解决。所以,实践是处理人与人之间相互关系中的问题,而且是一个在理论上长期被神秘化的领域,需要通过对实践的再理解来解决。所以,这不是一个在中文领域可以望文生义、想当然地随意解读的概念,而是一个马克思所处的西方学术传统中的具有特定含义的概念,用于指引特定的问题。当然,实践一词,如同许多词汇一样,存在日常生活中的实践概念与学术领域的实践概念之分,在研究的过程中,我们当然需要更加严谨地对待这一概念。

  在古希腊,“实践”最初是指最广义的一般的有生命的东西的行为方式,并不专指人的行为。在亚里士多德早期的着作中,上帝、众神、宇宙、植物、动物等的行为,也都属于实践。他后来才把这个概念变成一个哲学的概念。在《尼各马可伦理学》中,亚里士多德把人的行为分为理论(theoria)、生产(poiesis)和实践(praxis)三种。生产的目的是制作所需要的物品,生产活动本身不是目的,物品的生产受制于自然法则;实践是与人的意志相关的政治、道德活动,以自身为目的,与人的幸福直接相关,以行为自身的善恶为原则;理论是纯粹的求知,以追求普遍性的原理和真理为目的。与“生产”不同的是,“实践”趋向的目的不在自身之外,而就在其自身,其自身就是目的;而“生产”的目的却在它产生的结果,而自身不构成目的。与“理论”不同的是,实践活动总是在人际展开,不像理论的沉思是人独对真理。从亚里士多德对人三种基本行为方式的划分来看,“实践”最根本的规定有二:一是自身就是目的;二是它不是人维持物质生命的生物活动和生产活动,不是人与自然间的活动,而是人与人之间的广义的伦理行动和政治行动。3张汝伦教授还认为,在自身即是目的这一点上,亚里士多德那里,理论与实践是相同的,所以,亚里士多德哲学中,理论是最高的实践。徐长福教授则认为这两种活动在亚里士多德学说中其实是断裂的。4这个模糊不确定之处,或许恰好可以作为康德致力于区分理论理性与实践理性的注脚。亚里士多德确立了实践的一个基本判断标准,即将实践纳入以自由意志为前提的、追求自身目的的理性活动框架范围。在由亚里士多德所开启的西方实践哲学传统中,“实践”的基本特征首先指的是趋向“善”的目的的行为,是自身就构成目的的行为;其次,是指处理人与人之间关系的人际行为。

  康德同样是以自由意志作为区别实践活动与人的其它活动的标准。不同的是,借助实践概念,他进一步提升了人的主体性地位。在他看来,在生产劳动和技术制作活动中,生产劳动者需要使自己的行为符合生产冲动的要求,人的意志处于不自由的状态;同时,又要服从自然的因果性法则,所以,生产劳动本质上就成为一种理论理性的活动,必须以对自然因果性的认知为前提,而主导自然因果性认知的理论理性,本身就是不纯粹的理性活动,以经验作为自己有效性的范围,依赖于外部的感性杂多,不是以自身为目的的自由的理性活动,因而并不是实践活动。所以,实践既不同于生产,也不同于思辨和理论活动。只有在理性的实践运用中,理性才是自由的。这种以自身为目的的道德活动以及建立在此基础上的政治与法律上的活动,才是实践活动。5黑格尔后来同样以意志自由为中心概念,提出了自己的精神现象学和逻辑学体系。他明确把实践规定为自我意识的对象化活动,认为,人可以通过劳动创造自然界所没有的东西,实现自身解放。马克思有关劳动异化的理论,同样提出,人是他自己劳动的结果,人是通过劳动来实现自己的。当劳动变成谋生的手段时,人的自由就成为不自由。当然,马克思所说的实践,比康德、黑格尔的范围更宽,不仅存在于人与人之间的关系,而且涉及人与自然的关系。但是,他是把环境的改变和人的活动或自我改变的一致,看作是并合理地理解为革命的实践。同样是以作为主体的人为核心的。所以,我国哲学界有人提出,马克思主义哲学革命的实现以实践为核心。6可见,实践概念是与主体的意志、意识、意志自由、自我意识等紧密联系在一起的,对这些概念的分析与解读,共同形成了近代西方哲学重大课题。

  当然,有关实践概念的研究还有许多。本文无意也无力去讨论复杂的哲学问题,仅仅是想通过对上述有关实践概念的大致梳理,试图说明,从亚里士多德起,实践一词就是专用于指称人的追求正确、正当行为的活动,用于区别人的获取客观知识的纯粹认知活动以及生产技能,不是机械、被动地“做事”,完成某项工作。实践的基本含义后世虽经不断变化,但其基本旨趣始终未变。贯穿其中的主线就是人的伦理性生活需要,即人们在生活中需要努力成为一个高尚的、正派的、诚实的、正直的、有担当、有气节、有责任感、有同情心的、有德性的、摆脱了低级趣味的人。实践这个概念,就是针对这种需要而产生的,是尝试通过建构人的正确行为的标准,来帮助人们确立公共生活中处理以人际关系为中心的各种关系的准则。所以,这一概念从来都包含着一定的伦理性、价值性的内涵,正是在这个意义上,康德才说,法律是最低限度的道德。

  法律具有实践的属性,意味着法律是以人为目的的、帮助人们实现自身价值关切的行为准则,而不是与主体价值判断无关的选择活动。在我国当代法学界,实践一词基本上被局限在知识性活动领域,被作为人类知识体系的法律及其运用所取代。这种有关法律的思想方式,根本上是去主体、去道德化、非道德化的。这恰恰与实践概念的含义相反。

  三、法律与知识

  法律具有实践的属性,是用于判断善恶、是非的标准之一。耶林认为,每个人扞卫自己的权利,就是维护自己的是非感。7这样就产生了一个问题,法律为什么可以用于判断是非善恶?答案或许是法律以一种合理性的规范形式划分了是非之间的界限。但这依然没有解决问题,即为什么立法者可以把自己有关是非的判断以一种合理性的形式变成所有人都要遵循的法律?除了极个别的情况,从来没有人会说,判断善恶的能力来自于自己实际拥有的权力。事实上,所有的法律,其正确性多多少少都会被建立在具有某种“客观”性的标准即“知识”上,以排除立法者的主观任性。这又引发了法律讨论中另一个问题,即作为判断人的正当行为(包括判断法律与法律人行为正确与否)的客观标准的知识是如何取得支配地位并发挥作用的?

  “知”并不从来都是客观的。中国古人对“知”的把握,就着眼于主观感悟,被认为主要是个人修炼的事情。宋明“理学”的代表性人物朱熹认为,私欲与天理是相互冲突的。人被自己的私欲所蒙蔽,是无法领悟到天地之理的,只有抑制、去除自己的私欲,方能找到万事万物的共同之理,即所谓“存天理、灭人欲”8。所以,要完善自己的道德人格,就要割断人的欲望与天理之间的关系,“即物穷理”、“格物致知”。儒家的“礼”,就是人们主观构想出来的世俗化的人际关系的准则。而明代心学创始人王阳明则认为,“心即理,心外无理”9,也就是说,天理在人心之中,不需要向外求索,类似于“人之初,性本善”中的心所具有的判断善恶的能力,孝心、良心、恻隐之心等,要“致良知”,也即人的所作所为都在践行自己内心的良知。这里的“知”,是感知,所以,更具有鲜明的主观色彩。

  这种主观的判断,显然缺乏说服力,通常需要凭借强大的压制力量才能迫使他人接受。在西方国家,也存在类似的思想方式。古希腊的智者们,也曾因为所表达的意见缺乏知识含量而被苏格拉底称为“诡辩派”。

  在法律发展的历史上,发挥基础和推动作用的则是追求客观性知识的思想方式,客观性知识一直被作为解决法律及其运用中的实践问题的重要基础,法治的发展与作为一种思想方式的知识论的存在是不可分割的。毕竟,这样的似乎客观的标准,才能排除判断上的主观偏见,更具有说服力,也可以给人一种更为公正地被对待的感觉。

  法律、实践、知识这些概念,以实践为中心,就被紧密地联系在一起。在前文中,笔者提到亚里士多德将实践纳入了一个以自由意志为前提的、追求自身目的的理性活动框架范围。这里的“自由意志”,是实践的前提;“追求自身目的”,也就是以人自身为目的;“理性活动”,则是实践活动的围栏。这里所说的理性,主要指的就是基于认知的慎思与理智。所以,法律作为一种实践活动,在相当长的时期里,其实践性是与人的认知能力和水平联系在一起的。

  知识是实践最有力的支撑之一。从实践的角度看,一个有德性的人是通过德性的行为建构起来的,追求善行,才能实现完美的人生。如何才能行善?才能选择有德性的正确的行为呢?理性、意志、欲望等在思想史上都曾经作为论证资源交替出现。从苏格拉底开始,最有影响力的思想就是知识论,即将知识论的“真”与道德论的“善”统一起来,以知识作为判断善恶的依据。因为他们希望解决一个根本问题,也就是将感性世界中多元化的具有无限丰富性的人,用理性这一概念统一起来,化繁为简、化“多”为“一”。在他们看来,纷繁复杂的世界,是由某种外在于人的客观的本质性的东西制约和控制的,人可以凭借自己的理性,认识和揭示这一事物的本质。

  在苏格拉底看来,主宰和控制自然万物的,不是物质性的本原,而是它的内在目的,亦即“善”。由于认识自然的本性为人的能力所不及,所以哲学的真正对象不是自然而是人自己,即认识人自身中的善。人不应该把自己对善恶的关注放在自己感官所能感知的瞬息万变的自然物上,而是应该转向自己的永恒的心灵或内心。善恶不取决于行为,而是取决于对自己行为的认识。所以,美德就是关于善的一般概念的知识,即所谓“美德即知识”。具体的行为,例如欺骗,善意的欺骗依然是善,恶意的欺骗,必定是恶。离开关于善的一般概念,是无法判断善恶的。所以,必须有善的知识,才能真正从事善行。这就意味着,“善”是可以、也应该被表达出来的,由一定的文字形式加以规定。他讽刺挖苦智者学派,说后者是诡辩派,提出“自知自己无知”、“认识你自己”等观点,目的都是为了推动人们重视掌握有关一般概念的知识,将知识置于人的思想的中心位置。正是在这个意义上,苏格拉底一般被认为是实践哲学的重要源头。10

  柏拉图认为世界的本源是高于任何物质的,只能存在于人的观念之中(即理念)。所以,世界可以分成两个:一个是由个别事物组成的、可以被人感知的现象世界,即“可感世界”,一个是由理念组成的、可以被认知的理念世界,即“可知世界”。理念世界是原本,现象世界是理念世界摹本。真实的存在就是绝对的永恒不变的概念。柏拉图把这种一般概念称之为“理念”。现实世界是不完美的,只有通过哲学,才可以冲破经验世界的表象,把握到真正无暇的真理和至善。可见,柏拉图也是在精神领域试图建构一个形而上学的一般概念的世界,并把这个世界想象为完美至善的世界。

  作为实践有力支撑的知识,在其最初的形态上,也是建筑在对人的内心的认知上,虽然是唯心的,也是通过诉诸于人的心灵,但是,亚里士多德所创立的逻辑学,使人的判断与思维活动获得了强有力的知识支撑,使人们得到了从已知世界推导未知世界的能力,从而可以建构具有普遍性的、能够超越具象的感知世界的概念体系。

  这就可以很好地解释自然法学说为什么长盛不衰的知识根源。自然法的正当性和合法性,就是从对具有普遍性的一般概念的解释与论证之中被建构起来的。普遍性与个别性、特殊性相对立,因此,普遍性的建构就必须超越个体的特殊性,才能反过来涵摄、评判、规制个体的特殊性,为个体行为提供指导与指令。这一目的和思考方向,决定了普遍性建构所需要的方法与研究对象。从方法上看,重视抽象、一般、总体、逻辑推理,强调先验的、超验的东西;忽视、轻视具体、特殊、具象、经验描述,贬低经验的东西。苏格拉底对感知事物、柏拉图对现实世界的看法都是如此;从研究对象看,寻找具有普遍意义的物理性质的东西是不可能的,所以,就建构起相应的逻辑意义上与特定概念相对应的虚构的精神实体(马克思所说的产生于人类一般精神的发展)。例如,在自然法学说中,人被作为自然的一部分,纳入到当时被人类膜拜的不可解释的神秘的无所不包的自然世界的普遍规律之中。这也就是自然法最初所对应的虚构的自然法则;之后自然法变成上帝所启示的各种规则(上帝法、永恒法、神法等),人们开始直接借助神秘的力量(上帝、先知、真主)把握不可知的世界,进而把握自己的命运。显然,这也同样基于推测。在知识论的思想传统中,认知、揭示这个不以个人的意志为转移的客观精神世界,是思想家的重大使命,完成这个使命的基本方法,就是推导、推理、推测。知识论的“知”,在一个相当长的历史时期里,都是借助于逻辑学的,通过逻辑推理,揭示自己所无法理解、无法控制、给自己带来威胁与恐惧的外在于人的客观世界,将其纳入到一个概念世界的领域内。所以,这个世界,包括自然法,都是不以人的意志为转移的,人所能做的,就是认识它、利用它、服从它。现实的法律当然也就要服从自然法,正如人必须服从、顺应强大的自然界一样。认识是一切的前提,一般概念的构建则是基本方法。

  知识形态近代以来发生了重大改变,从一般概念的建构转向个别事物的观察与分析。这场改变,在法律领域也引起了一场革命性的变革。但是,依靠知识获得力量支撑的思想方式并没有变化。法律与知识依然紧密联系在一起,所不同的是,知识的含义已经发生了根本变化。如果说,历史上用于说服人们依据法律判断善恶的标准,来自于一般的概念知识体系,那么,现在则被更为可靠的与主权国家紧密联系在一起的可经验的国家法知识所取代。

  或许由于科学技术的进步,从主观的精神领域出发建构起来的一般概念,已经无法满足人们的知识需求。人们不再满足于通过逻辑所获得的知识,而是开始观察经验中的现实,并要求从感觉器官所能感知的事物入手,确定知识的范围。中世纪后期,唯名论与唯实论的争论实际上就是这一思想方式相互冲突的结果。人们开始寻求从人的感觉器官可以感知的事物入手,立足于经验世界,重建自己的知识结构和知识系统。在这种思想方式下,人成为自己的主体,知识的范围是由人的实际认识能力来确定的,也即必须对人的认识能力进行批判性检验,从而确定哪些知识是可靠的,哪些则是杜撰的。这样一来,有关自然法的许多一般概念理论,都成为无法有效论证的东西,在经验上无法证实的东西,从而被排除在知识的范围之外。在法学上,法律也就被严格限定在官方活动范围之内,国家法成为延续至今的基本的法律形式。与此不无联系的是,这个时期也是各个主权国家兴起的时期,政治上也存在着垄断法律的强烈需求。总之,知识与道德之间的联系,在近代,随着哲学与科学的进步,作为共和国、民主国的政治上的主权国家的出现,被彻底打破。知识的重心转向经验世界,也从主体的主观判断,转向客体的经验观察。概念知识所揭示的完美至善的精神世界,崩塌了。法律与知识重新规定了相互之间的关系,法律成为纯粹的现实世界的规范体系,依托新的知识形态,被建构起来。

  人的认知能力不是无限的,价值与事实之间不可通约。因此,认识这个世界,首先必须检验人的认识能力。人的实际能力决定着自己可知的范围。这样,人的主体性就被确立和凸显出来。相应的,知识的范围被严格界定在人的实际认知能力之内,进而被大大限缩在人的经验领域。也就是说,价值上、道德上的一系列有关善恶的判断,都由于是经验上不可知的,所以,被排除在知识的范围之外。实践与知识产生了紧张关系。紧跟着这一变化,法律在向知识化迈进的同时,也开展了一场“去道德化”的运动。所谓“恶法亦法”,就是一个比较典型的说辞。法律与实践之间的关系,也开始发生变化。

  在这个变化中,知识论在知识与道德之间建构的传统关系被斩断,但这只是说明,人们对虚构的一般道德说教与观念产生了怀疑和反叛,这并不影响,事实上,还有助于巩固知识在生活中的地位,提升人的主体性。现实中,而非观念中的人,开始走上历史舞台。近代以来,知识以科学的形态出现后,人才真正开始主宰生活世界和人自己的生活。作为规则体系的法律,被赋予了无上的不可挑战的世俗权威,一方面,普通人,而非贤人或圣人,获得了参与法律活动的现实的主体资格,法律的正当性的来源,与普通人的判断建立起了紧密联系。例如民选机构才能拥有立法权,就是这一变化的体现;另外一方面,法律的知识化、科学化也引发了法律知识精英的出现,法律的话语权可能由此从教会、国王、哲学王转向法律专业人士。在新的知识形态下,在知识与道德分离的背景下,法律体系如何才能回应自身的正当化问题?怎样证明自己具有构建良善秩序的能力?在现代法律体系中,实践问题面临新的严峻挑战。

  四、法律与普遍性

  实践是具体的,体现在每个人的行为之中;实践又是根植于普遍性的建构之中,没有普遍性的观念,就无法展开行为正当与否的判断。法律与实践的联结考察,要求每个法律人都要在面临选择的时刻,慎思而做、三思而后行,要对自己的选择负责,更要对自己的内心负责。所谓“审理者裁判,裁判者负责”。向“谁”负责?向上级负责?向法律负责?其实,最终,是选择者对自己所负的责任,是作为“人”的责任。一个人因为徇私枉法而被刑事处罚,固然是一种责任形态,但,根本上,他会因为自己的胡作非为刷新自己的人格记录。所以,实践是以人自己为目的的活动。

  法律有助于人们做出正确、正当的行为选择,这固然是因为法律中包含了一定的普遍性知识,但法律领域的正确选择,同时还依靠人的品质、意志力、智慧、处事能力等,这也同样需要依赖一定的普遍性观念。法律本身也是普遍性观念的产物。所以,法律与普遍性之间存在内在的联系。长期以来,我们一直把法律内在的普遍性需求与对普遍性知识的需求相等同。

  普遍性知识曾经被作为人类精神所创造的观念体系,用于统一实践者的内在责任与外在责任。如自然法与实在法相互关联的体系构造。这种用于引导人们做出正确行为选择的外在依据,也会成为人们,包括法律人,用于推卸、逃避自己责任的借口。原因就在于,普遍性的东西,往往都是人们在观念中构造出来的,无论其多么强大,都是人的观念的产物,一旦外化,不能被人的内心所接受,就始终是外在于具象的实践者的客观的东西。在人们面对重大选择的时刻,既不是充分、可靠的依据,又庇护不了选择者。最终,还是必须要靠人自己做出正确的选择。法律工作由于必须面对法律与良心的选择,而显得尤为艰难。如律师对当事人的保密义务与其社会责任感之间的紧张关系。11

  普遍性规则高居于仅具有特殊性、个别性的现实法律之上,这种思想传统曾经对现实的法律具有强有力的批判性与反思能力。法律之上还有真正的法,要求人类所制定的法律必须保持对自然、上帝、客观规律的敬畏。如此一来,理性成为任性的对立面,自然法就成为约束专制权力的一种重要的武器。由于这种普遍性知识不是来自于人的经验,无法通过人的感觉器官感知获得,而是来自于一般概念的构造能力,所以,不可避免地带有神秘的色彩和虚构的成分。事实上,君主、教会、学者、法官甚至封建贵族,都可以作为理性或自然法的神秘的表达者、阐释者,在现实中,被组织化为对抗专制权力的强大的制度力量。中世纪欧洲教会法、习惯法、市民法、王室法等法律的多样化存在,以及教会与王权的对抗、英国普通法院与国王的争斗,都是这一思想方式的结果。可见,法律作为实践领域的概念,曾经是从各种普遍性知识的构造过程中,获得了对抗权力任性的丰富的思想资源和持续不断的动力支持。

  与此同时,这种依赖于人的理性能力、确信普遍性优越于特殊性的思想方式,也赋予了拥有法律知识者创建、解释法律的种种特权,同时也曾为时隐时现的法律的专横与肆虐提供了温床。基督教会历史上对异端的审判以及残酷的刑罚,都是按照教会法,在忠诚于上帝的名义下进行的,而且他们确信这一做法在当时是完全正当的。

  当认识的来源从人的心灵转向人们所能观察到的具体事物之后,知识变成了人的经验范围内可实证、可证实、可复制、可验证、可再现的科学问题,形而上学从知识的领域内被排除出去。对法律的一切神秘化的解读,虚构的道义权威,都被世俗化的经验对象所取代。法律不再是一个先验或者超验的普遍性知识领域的问题,而是一个现实中的各个国家主权范围内的问题。法律从普遍性知识转向各个国家的特殊知识,从一个国家法律的多样化到国家法一法独大,居于绝对主导地位,这个过程是同时发生的。法律的知识化向专业化、技能化的迈进,也就自然发生了。

  在法律与普遍性知识相分离的过程中,人们依然可以依赖普遍性思维,控制法律的话语权。

  或者是,重新构建普遍性知识。通过形式逻辑,强化普遍性建构。规范性论证需要借助一般性命题,一般命题为真,就可以作为一个具体决定(无论立法意见或是司法判决)的可靠依据。形式逻辑中的三段论推理,就是在大小前提为真的情况下,推导结论的正确性的。法官依据法律处理的案件都是对的,就是建立在这个逻辑的基础上。所不同的是,法律不是事实,法律是什么与事实是什么的判断方式不同。事实是真假之辨,法律是文意解读。这是不同的。法律如何规定的,其是否正当,与法律文本的含义是什么,是完全不同的问题。正当性论证所需要的一般命题,开始以科学的名义出现,求助于人的认知能力。这个认知能力,不再是苏格拉底所说的心灵的构建一般概念的理性能力,变成了通过科学的思想方式所揭示的宇宙万物的客观规律,由精神因素,转变为物质因素。而事实上,所有的认识,从科学的角度看,都是有限的经验知识,不可能是普遍性知识。离开科学的认识,只能是猜想和推测。如果猜想和推测能够作为普遍性知识,权力精英与知识精英的合谋、合作就成为必然:知识精英依靠权力精英独享法律的话语权,从中获取自己的知识权威地位;权力精英则依靠知识精英合法化自己的意愿意志,借助虚假的知识话语确立自身的行为合法性,进而从中正当化自己的世俗统治地位。

  或者是,将法律本身作为一个纯粹的知识体系,也即将法律文本作为一个独立的知识形态。立法一旦完成,法律文本就会脱离立法者而独立存在,文本的含义对于读者而言,就成为需要学习、说明的外在对象,具有某种意义上的客观属性。围绕这些文本所形成的知识,就会被作为一个独立的知识体系对待,拥有法律文本知识的人,成为了一个独立的法律阶层。这个阶层同样具有垄断法律话语权的强烈意愿,并期待能够从中持久地获得稳定的利益。这里并不是指责法律阶层,事实上,法律阶层的存在,他们对法律话语强烈的支配意愿,导致他们在各种可能的情况与场合下都会手持法律的武器,与违反法律的行为进行坚决、勇敢的抗争。正因如此,托克维尔在《美国的民主》中,将美国的法律人阶层描述为类似英国的贵族,是一支维护人民自由的重要力量。这里要说的是,由于法律人垄断法律话语权的需要,他们具有天然的排斥他人解释法律的意愿,他们更希望以专业的态度对待法律。而这在我国,在有关法律的各种学说与理论的持续影响和塑造下,普通公众、甚至人大代表在制度上都难以实质性地参与立法;在司法审判过程中,人民陪审员几乎无法发挥任何积极的建设性的作用。

  站在实践的立场上,法学中虚构的普遍性知识以及知识精英对法律的垄断,所导致的后果是一样的,即对法律话语权的垄断与操控。

  综上所述,实践角度看,法律活动需要普遍性的观念作为其基础与支撑,但这个普遍性从根本上看不能完全依靠普遍性知识,而是要从人出发。实践是人的实践,实践活动总是具体的、社会的和历史的。重建法律中的实践主体,必须回归到对人的尊重上,而无论其是否具有知识。只有当法律走下知识的高贵的殿堂,回归常识与人心,才能得到公众的认同并在国家治理中真正发挥作用。离开了常识与人心的法律,是不可能成为法治的基础规则的。所以,问题的根本症结在于,法律是解决普通人社会生活中的现实问题的,不应该被作为一个高深的纯粹的知识体系和科学问题。尽管其中会涉及到一些科学问题。休谟早已说明,认识指向的是客观世界,欲望才指向价值世界,两者之间不可通约。康德把人的认识活动分为感性、知性、理性三个环节,而在理性环节,面对的是认识不可把握的彼岸世界,需要依赖先天综合判断能力。这就否定凭借人的理性可以揭示的客观的普遍规律。无论是立法者,还是执法者、司法者、守法者,试图以科学的名义再次规划法治蓝图的意识,几乎都是延续了对普遍规律可知可控的高度自信。对于抱持这一观念的多数人来说,类似患有美国法学家弗兰克所说的“儿童恋父情结”;而对于部分雄心勃勃的人来说,夸大理性、科学在法律实践中的作用,是实现自己宏伟的政治抱负和知识抱负的一条便捷之路。但是,对人而言,法律知识化、科学化的同时,人自身也就存在被边缘化的危险。从实践的主体,成为了实践中的“他者”。法律发展不再是千百万人为自己命运而勇敢抗争的记录,而是成了一个客观精神自然演化的过程,成为了一个外在于人的被体系化的“客体”演变过程,法治从世俗的秩序变成为英雄成就自己抱负的事业。

  五、法律中主体的迷失

  我们习惯于认为,中国历史上无限拔高道德的地位,讲究以德治国,道德大于法律,以至于人治传统长期延续。其实,这个说法并不准确。中国历史上的人治,不是来源于对道德的重视,而是源于将道德与私欲相对立,将整体凌驾于个体之上,所谓“存天理、灭人欲”,从而以所谓的整体性的普遍道德说教压制个体的道德判断与选择。鲁迅先生说,封建礼教是吃人的,就是这个意思。杰斐逊说:道德是专制之母,就是说在这种整体意义上的道德观中,个体是无法摆脱被压迫者的地位的。

  法治的产生与发展,是知识论思想传统虚构的普遍性知识神话破灭的结果,同时,也是高度依赖和信任客观知识的结果。法律与知识的结盟,提高了知识在法律运行中的地位,也提高了法律人的专业能力要求,某种意义上,这也是基于对个别人作为人的人性本身的不信任。对个体的尊重,必然要求赋予个体对抗其他个体恣意妄为的平等权利和能力。然而,对后起的法治发展中国家而言,则又可能导致一种新的神话———法律的神话、法律作为客观知识的神话。对人性的不信任,在一定条件下,也会切断人的人格、生命、自我修养与法律之间的内在联系,努力把法律活动变成为一个与人的品格、价值观无关的机械运动,致力于法律的“机械化”、“智能化”、“非人化”。这就从一个极端走向了另一个极端。

  法律与知识的新型联盟,使人与法律的关系产生了双重可能性。一方面,祛除了各种凌驾于人之上的圣人圣物等神秘权威,提升了现实的人在法律体系中的主体地位,使现实的人拥有了制定和实施法律的重要乃至绝对的权力,所谓“三权分立”,就是这些绝对权力在国家层面的分配体制。这也是科学启蒙的结果;另一方面,又弱化了人对法律制度的反思与批评能力。于公众而言,法律具有至高无上的权威地位,法律之上再无权威;于法律人而言,依法办事而非主持正义,成为工作的基本准则。法律是什么?为什么?诸如此类的问题,不再是一个重要的问题。换句话说,法律中原本处于中心地位的人,现在有可能在知识的挤压下,逐渐边缘化或迷失,被无人格的东西所替代。

  这种情况的出现,有其合理的积极的一面。法律知识化的进程,清晰明了地界定了法律的范围,促进了法律工作的职业化,有效地推动了各国法治的快速发展,提高了全社会的行为预期,限制了立法任性与司法擅断。在我国推进法治的过程中,法律被作为一个知识系统,也是符合我国法治发展的历史逻辑的,有重大的历史进步意义。随着法律的不断增多,需要人们掌握的法律知识更多了,包括专门的法律概念、术语、制度在内,人们也需要学会接受一些过去不熟悉的做法,诸如严格的法律程序性规定。这些都很容易导致法律作为一种新的知识被看待和传播。在一定意义上,强调法律的知识性、客观性,可以大大减少我国长期的人治状态下对法律实施活动的人为干预,强化法律的权威和尊严,促进法治转型。

  另一方面,我们对法律的知识性、客观性可能引发的新的诸多严峻问题,明显缺乏警惕性和必要防范。法律工作成为了一种技能,“铁面无私”或许可以很形象地说明人们对法律工作者的道德期待。从事法律工作的人、涉及与法律事务相关的人(包括自然人、法人)等,都被要求必须摆脱个人意见,中立地站在法律的立场上,严格依据法律的规定办事,不偏不倚,客观公正。法官自然不用说了,当事人也必须依据法律维护自己的利益。在这样的背景下,我们面临着一个奇怪的现象:每个人都口口声声要依法办事,但“依法”的同时,“办事”的能力和效果却并不乐观,甚至相反。从整体上看,法律越来越多的同时,维护社会稳定的任务却越来越重;人们的道德水平、自觉意识并没有随着法律的增多而增强,在某些方面,还有所下降。更多的人以为,只要不违法犯罪,什么都可以干,包括诚信在内的社会道德水平严重下降。在法庭上向法官公然说谎,官员在媒体上面对公众一本正经地胡说八道,都得不到法律追究。谎言、懦弱、暴戾、放纵,不一而足。法律本来应该用于扬善惩恶,但现实中,善时而会成为“吃亏”的代名词,恶则成为“获益”的通行证。在这个体制下,因“路见不平、拔刀相助”而触犯治安管理法,因“见义勇为”引来无妄之灾,因依法奋力维权而被寻衅滋事,时有发生;与之形成鲜明对比的是,有背景的、拳头硬的、脸皮厚的、耍无赖的、不要命的、满嘴谎言的,在某些地方,往往在法律的名义下,在法律工作者的惯性思维或无意识地护佑下,反而混得风生水起,呈现出劣币驱除良币的恶性发展态势。

  模仿西方法治发达国家的似乎十分精巧的司法制度设计,在现实中已经引发一系列的不公正的荒谬判决。这里还不是说那些显而易见已经被纠正的冤假错案,仅仅指的是“荒谬”的判决。例如2006年广州的许霆案和2016年天津老太太赵春华非法持有枪支案。前者是因广州中级人民法院以盗窃金融机构罪名判处许霆无期徒刑,舆论以为量刑过重而引发了舆情;后者则是因被告人摆放气枪射气球的小摊而被判3年有期徒刑导致的舆论哗然,均属于引起大型公共舆论事件的典型案件。如果我们的法官稍微慎重一点,多接点地气,灵活变通一点,判决效果是否会更好?更有助于树立法律的权威?许霆由于自动柜员机的错误,基于贪念,窃取了银行约27万元人民币,法官依据刑法和最高人民法院的有关司法解释,判处他无期徒刑。这个刑期,比许多收受巨额贿赂的贪腐官员的刑期要高N倍。引发舆情,或属必然;赵春华老太太摆摊设点,街头常见的气枪打气球,从常识出发,断不至于剥夺人身自由。我不是责怪法官,我相信他们是依法办案的,但是,如此判决,违背天理人情,很难说不是中国法律和司法制度的耻辱。这两个例子是比较极端的,但也非绝无仅有。类似情况生活中其实比比皆是。例如吃了点心,被检出酒精,而成为酒驾的;与同事拼车上班,被作为非法营运的;为外来务工人员子弟提供教育服务,被作为非法办学的;“新冠肺炎”燃爆全国之前,向外界透露可能爆发疫情的医生被警方及有关部门“训诫”谈话,以及“平坟”、“抢棺”、“扒灶”、“拆房”,等等,都可以看到执法者的身影。执法者们心里只有有关规定(还不包括执法中的违法行为),对历史、文化、天理、人情与常识毫无敬畏之意。

  法律以及执法、司法,不需要考虑人心吗?可以忤逆常识吗?可以践踏尊严吗?法律人可以不受良心、良知的约束吗?只要履行了法律手续,就可以任意妄为吗?如果是这样,我们为什么还需要法律呢?人们为什么还需要法治呢?法治在中国还有未来吗?法治信仰建立在良法善治的基础上。亚里士多德提出法治的两个条件或标准,一是普遍守法,一是所遵守的法律必须是“好”的法律。而判断“好坏”、“善恶”则是一种人的基本需要与能力。所以,他在讨论城邦政治问题的时候,提出了公共生活中的行为准则,提出了实践问题,即在公共生活中,人们应该从事的正当行为的标准。如果我们失去了判断“好坏”“善恶”的能力,公共生活就会陷入混乱。解决这一问题的办法,自然就是要把人摆在公共生活的中心位置。所以,当我们讨论、推进法治的时候,同样必须以人为中心,把人面临的实践问题及其解决方案作为一个核心问题,才能形成以“良”、“善”为基础的法治,才可能以法治汇聚人心,构建一个新秩序。

  我国法治建设之初,人的问题曾经也是一个中心问题。在党的十一届三中全会决定中,中央提出要“加强社会主义民主,健全社会主义法制”。当时的基本提法是:社会主义民主是社会主义法制的前提和基础,社会主义法制是社会主义民主的体现和保障。民主法制,相提并论,相得益彰,相互支撑。“实践是检验真理的唯一标准”大讨论的后期,我国学术思想界又展开了一场对人及其主体性问题的关注与热烈讨论。在法学界,这场全国性的大讨论也成功地推动了“权利本位”观念的普及,为法治确立了一个牢固的以人为本的思想基点。中国启动法治建设的主要动力来自于实践的需要,来自于人民群众对民主自由生活的渴望。经过40年的努力,我国法治取得了许多重要的成绩。保障公民权利、限制官员权力、维护司法独立、发展律师制度等先后成为法治建设的重头戏,刑事领域,罪刑法定、罪责自负、无罪推定等原则得以确立;产权制度方面,联产承包责任制、企业经营自主权、法人治理、两权分离、现代企业制度等,逐步过渡到现代企业制度;行政改革方面,依法行政、简政放权、权力清单、户籍改革、流动人口管理、法治政府建设、行政诉讼体制、国家赔偿制度等也已建立。可以说,法治建设的一系列突出成就,都与对人的权利的重视与保护无法分开,也随着维护人的权利的各项制度的不断加强而渐趋完备。

  遗憾的是,在我国各项制度逐步建立之时,法学研究快速转向了一个个技术领域,法学工作者逐渐成为了专业人士。法律在我国作为一个确定的知识系统,成为学习和实施的对象,实践的含义发生了根本变化。而作为实践主体的人就开始逐步从所谓的法律“实践”的场域中消失。在立法领域,立法体制、立法技术、立法程序取代了立法原则与指导思想,成为关注的重心。法学界从为什么而立法、立什么法转向如何立法。围绕立法目的产生的诸多问题都成为由政治家与各级领导决策的范围,法学专家演变成为类似技术官员,专职立法本身的合法性。所立之法是否解决了问题、是否促进了公众的福祉、是否切实有助于形成良好的营商环境,退居其次。这就导致一个奇特的现象,法律法规越来越多,立法数量成为衡量立法机关工作业绩的主要标准之一,但是,所制定的法律法规的实际效果却很少被纳入考评范围,更缺乏相应的学术关注。在法律实施领域,严格执法、公正执法与依法执法相等同。执法、司法人员和相关的法学研究者不关心法律本身的目的,而是把重点放在法律规范、法律制度、法律程序的有关规定、文件、解释的含义的分析方面。法律自己成为了自己的目的,而本应该作为法律核心目标的人的价值关切乃至人本身都不见了。在司法领域,“死扣条文”成为一种铁的原则。每个条文的背后,本来都隐含有自己的故事及其中的人的期待,都有人们藉由法律希望达致的目标,这一点变得不重要了,只要符合法律和有关规定就好。看看法律工作者案头的书籍,大约就可以知道,我们的法学研究的重点是什么。法律是用来解决问题的,应该是人的目的的实现。而现实中,法律自己成为目的本身,法律实施被简单地认为法律自身的实现。法学研究本来面对实践需要,实践又涉及人的行为选择,所以,有的人甚至刻意将选择的正确性这一实践的根本问题悬置起来,将行为本身作为研究对象,成立了一个所谓的“行为法学研究会”,将其纳入行为科学的范畴之内。

  法律的知识化、技术化、科学化,是法治产生和发展的重要标志,但是,只有在法律的目的清晰明确的时候,才能对人类发挥重要的积极作用。一个法律、法学工作者,专业技能与个人良知都是不可或缺的。丧失良知的专业人员,已经并正在继续给人类带来伤害、灾难、甚至毁灭,如我们身边的假冒食药品,如用化学方式提炼冰毒,如制造足以毁灭人类的生化与核子武器,不都是知识拥有者的“杰作”?同样的道理,法律作为一个规则系统和制度体系,其知识性的内容,也需要拥有良知的法律人来守护,服务于人类生存与发展的永恒目标。所以,离开人,法律作为一个单纯的知识系统,同样可能对人产生危险,甚至严重危险。

  六、作为法律实践主体的人

  法律活动中对作为主体的人的忽略,源于普遍性高于特殊性的可疑判断。作为法律实践主体的人,是生活中具有无限多样性、生命力顽强的人。普遍性与特殊性不应该是对立的关系,更不能将普遍性置于特殊性之上,相反,普遍性来自于特殊性,统一性以差异化为前提,必然性通过偶然性为自己开辟道路。如同经验知识来源于人的感觉器官一样。所以,法学研究应该积极地去关注、描绘并揭示这种生活的丰富性与多样性,法律要维护充满个性的不同的人在法律实践中的主体地位,而不是致力于将丰富的生活框定在单一的僵死的逻辑体系的知识构造中。法律是以人为目的的,强调人是法律实践的主体,也就是强调法律需要在这种多样化的人的社会实践中,通过对多样性的尊重,对人性及其各种表达形式的关切,获得自己的存在及其意义。

  在法治建设中,人们有一个普遍的共识,即制度要比人可靠,制度好,坏人也干不了坏事。这当然是对的。问题在于,如果大多数人对坏事都变得比较宽容,缺乏与坏人坏事进行抗争的勇气、能力、智慧,那么,规则、制度容忍坏事的底线不会下降吗?即使有好的制度,还能发挥好的作用吗?可见,即使在法律的规范状态下,人追求正当行为的强烈意愿依然是不可或缺的、甚至是决定性的。相对于个体判断的法律与制度,虽然具有一定的普遍性、一般性,仍然需要接受个体组成的公众行为选择的检验。

  人是法律实践的主体。法律的实践性,就是指出法律与人性应该相通,要给予所有人平等关切,法律决定与公众的是非观应该一致;更要求法律人由心而生的“致良知”,把自己的生命实践与所拥有的法律知识紧密结合起来,致力于提升个人的内省、悟性以及驾驭法律知识处理问题的智慧和能力,法律人不仅要有良知,守得住底线,而且也要有熟练地驾驭法律知识实现自己有关良知的内心判断的行为智慧和能力。任何情况下,两者都应该是统一的,其中,良知都是第一位的,是首要问题,法律知识只是第二位的,是用于实现良知的。缺乏良知,任何知识、公器都会成为压制与伤害人的武器;同时,缺乏“致良知”的智慧和能力,良知就是纸上谈兵。

  无论在现代西方,还是在现代中国,思想界对实践概念的重视,都与对个体生命活动差异性的关注密不可分。胡塞尔曾提出:“认识论从来不能并且永远不能建立在任何一种自然科学的基础上”。12维特根斯坦后期哲学集中于批评“对普遍性的渴望”。在他看来,从个别事物、事例中追寻普遍的、共同的本质的研究方法,导致为了弄清一个一般语词的意义,而寻找该语词在所有运用中的共同东西,把唯一能帮助他们理解这个一般语词用法的具体情况和个别事例当做不相干的东西。对一个词在不同情景下的使用上所展现出的差异视而不见。打球、下棋都是游戏,有一致的有不同的,可以看出相似之处,形成家族类似。寻找共同本质的哲学研究,会使语言脱离生活、脱离具体情境而死亡,成为一种僵死的形式化的东西。与这种语言观对应的哲学只能是规范性的,而与家族相似的语言观对应的,则是描述性的。13李凯尔特所说,“当我们从普遍性的观点来观察现实时,现实就是自然;当我们从个别性和特殊性的观点来观察现实时,现实就是历史”。14卡西尔认为,人本质上不是生活在物理世界中,而是生活在由语言、神话、宗教、科学、历史、艺术等符号形式组成的“符号世界”中,所以,人是符号动物,生活在自己的意义世界中。15

  对个体生命形式、存在方式的反思,也是人们关注人的自身存在的结果。康德的有关认识中,本体领域,本身就不属于知识的范围,不能用认知的工具来认识和把握,而必须回到精神领域,依赖信仰来解决。人们经常引用康德“头顶的星空”与“心中的道德律”来提醒自己保持对神圣之物的敬畏,但它们都是不可被认知的。康德促使人们从自己的主观世界、从主体自身来解决自身的普遍性问题。这样,实践问题就回到了作为主体的人自身,依靠先验的“自由意志”来界定、推论与实践密切关联的道德准则,分析人是如何为自己立法的。康德思想中对人的意志因素的阐发,引起了后来者对人的生命活动的强烈关注,人们通过努力挖掘主体自身的因素,诸如欲望、意志等,来解决行为,也就是实践者行为选择的正当性问题。例如叔本华,他继承了康德有关现象与物自体两分的思想方式,在《作为意志和表象的世界》一书中,他以人为中心,把世界分为表象的世界与意志的世界两个不同的世界。人所能认识到的一切事物,并不是客观、外在于人而存在的,而是人的意识中的东西,是人的表象,因此,意志才是世界的本质、万物的基础。理性、认识都是基于人的意志而产生的。生存意志,即活下去,是万物运动的基础。意志表示的是欲望,欲望又是无止境的,所以,从整体上看,人生就是一场悲剧。在他看来,我们不能在世界的外部看世界,而是应该走进去。只有走到自己的心灵中,才能洞察世界。之后的尼采,则把叔本华的生存意志改造为权力意志,认为人并不会满足于生存,还希望主宰世界,具有征服的强烈意愿。这个意愿支持着人们的行为选择。

  形而上学和神学走下殿堂之后,科学技术对生活世界的殖民化再度危及人的生存意义和价值。在回应这种危机的过程中,尼采等走向了非理性主义,也就又走向了一个极端。实际上,无论人的活动中存在多少非理性的因素,在面对重要、重大的选择时刻,人们总是理性的,是基于自己审慎的思考而后决定的,在强意义上,这被称为“实践理性”,而在弱意义上,则被称为“实践智慧”。其实,这都是个人基于自己的判断而做出的选择。

  实践理性所说的理性,是面向人的生命活动本身的,是在不断追问、实现自身存在意义的过程中形成的,也是永无止境的。在亚里士多德看来,现实的、实践的“考虑”的引入,表明人的现实存在主要是“实践的”而不是“知识的”活动。人的完善的存在形式,即人之为人的“形式”同所有现实事物一样,并不存在于人自身之外,而是内在于人自身之中。因此,人的存在主要不是去认知那个外在的“完善形式”,而是要通过自己的生命活动,把自己内在的“生命形式”予以实现和完成。人的存在样态也就不由人的“知识”程度决定,而只能由人具体的生命实现活动所构成。16康德自己也曾清晰地指出:“只有凭借关切(interest),理性才能成为实践的,成为规定意志的原因”。17这种理性是人之为人的本质所在,因为人是由自己选择出来的。人的“意志”与“欲望”不同,实践是自由意志的活动,是人基于自己理性主导下的“欲求能力”而做出的判断和选择。具有实践意义的选择,“知行合一”意义上的选择,不是基于人的“感性”的“欲望”,而是理性的慎思。

  人是生活在意义世界中的。法律是实践的,意味着法律是人们用来达到一定目的的工具。如果这个目的不能建立在追求普遍性知识的理性能力基础上,如果不存在超越个体的普遍的客观正义,那么,它就应该存在于每个人的心灵之中,来自于人们的主观的审慎的理性选择。这样一来,人是法律实践的主体,也就具有了两个层面的含义:

  首先,法律是以人为目的的。法律实践,不是法律的实践,更不是法律的实现。法律的价值是依附在人的价值需要上的,离开了人,法律无所谓价值。所以,法律的实践,依然是人的实践,是人的实践活动的组成部分。一方面,法律实践是人的以善为目的的整个实践活动的组成部分,是关乎人的自身品格与德性的活动,需要在实践概念的总体框架下来加以理解;另一方面,法律实践又是对实践活动的丰富,引入法律因素,可以辅助、丰富、升华实践活动的内容和水平。法律是帮助人们做出正确、适当的行为选择的辅助工具和条件。由于法律的存在,人们做出正确、适当、正当选择的机会能够被大幅度有效提高。这也才是法治值得追求的根本原因。所以,法律本身的实现,在整个实践活动中,是一个从属性、辅助性的目标。不能将法律实践理解为法律的运用与实现,否则,就会将人这个实践主体从实践中抽离,将作为人的实践活动的法律实践,从主体的意志活动转变为客体的物理运动。

  其次,作为法律实践主体的人,是无差别的所有人。是否能够作为主体,与其所拥有的权力、财富与知识无关。唯一的共同点,就在于大家都是人。在围绕法律而展开的活动中,由于人们的地位、岗位、法律知识状态等的不同,各自所发挥的作用也必定会有所不同。但是,他们都会面临共同的自身的实践问题,都需要在必要时做出各自的符合人性的正确行为选择。大法官的选择并不一定比缺乏法律知识的普通人更为正当、正确。事实可能恰好相反,大法官的选择之所以正确,是因为他与缺乏法律知识的普通人做出了同样的选择。法律是一项世俗的事业,是人们可以用于规范自身行为、升华自身品性的行为准则之一。与道德、习俗、宗教规范等,构成维系人的生活共同体的社会规范系统。所有的社会规范,无论是法律的或者非法律的,其效力都取决于社会成员对其的认可度与接受度,也即不是规范的制定者发布命令,强制人们服从立法者的目标这么简单的事情,而是帮助人们在生产和生活中更好、更便利地选择自己作为人的行为方向、目标及通往这一目标的道路。所以,法律不是军令,选择权在行为人自己手里。所有与法律活动相关的人,都拥有这一行为的选择权,都需要在做出选择时回答自己,这个选择是否符合人性的基本准则。

  在帮助人们做出正确的行为选择方面,社会规范都具有重要的指导作用,但作用的能力、方式、途径等各不相同。从来源来看,社会规范大体是两类:一类是社会自生自发的,诸如习俗习惯、道德规范、宗教规范等;一类是法律法规等,经常是一部分人构想出来而施加于社会的。尽管所有的社会规范都是对个体选择的指引、辅助,但同时也是对其选择的限制。不过,这两类规范在与社会联系的密切程度上还是有所区别的,习俗习惯等本身就是在漫长的历史过程中基于人们的自觉自愿而形成的,植根于社会。比较而言,法律法规则更容易脱离社会而独立存在。所以,法律工作面临更为严峻的实践课题,必须深入到社会之中,充分依赖社会成员,扩大法律活动的公众参与,把人作为法律实践的真正主体,才能使法律融入社会,作为社会规范而发挥作用。

  总之,作为法律实践的真正主体的人,首先是普通人,是生活在常识、常情、常理中的有生命的现实的人,其次,他们中的一些人会成为法律人,法律人更要具有洞察人的生活常识、常情、常理的能力,并且还有能力实际地运用法律解决社会生活中的人性难题,是法律知识的驾驭者而不是被法律知识捆绑与束缚的人,更不是运用法律知识挑战生活常识的人。法律只有在融入人的生命活动之中时,才可能成为实践的重要力量。所以,把人作为法律实践的真正主体,法治就需要两个必备的前提条件:第一,法律活动要充分发扬民主,民主是法治不可动摇的前提和基础。离开了这一点,就会切断法律与人的联系,法律就可能不再是实践的支撑,而变异为与实践相对立的力量;第二,法律人要“知行合一”,这里的“知行合一”,指的是,法律人不仅要有良知,任何时候,任何情况下,都不能丧失作为人的底线,而且要具备运用法律实现自己良知的能力与智慧。可以在复杂困难的情况下,找到解决问题的正确方法,做出正确的、公众心目中正当的选择。

  结束语

  法治的产生、存在与发展,是人类历史上最具有创造性的成就之一,大幅度地提升了人类判断自身行为正当与否的能力,促进了社会合作与团结。但是,法治能否实现,不仅取决于国家所制定的法律是否被尊重,更取决于法律与实践的关联度,以及制定和实施法律的人在制度上是否具有不容置疑与挑战的实践主体地位。

  在我国的法律实践中,法律人和法学工作者通常比较关注的都是法律,甚至在做不到依法办事的时候,例如不得不屈从于权力任性的时候,也都会把矛盾和困难归结于法律或者法律制度的不完善,很少从自身寻找原因。无可讳言,法律及法律制度的不完善,相对于人类发展的历史长河而言,几乎是必然的。也如叔本华而言,人的欲望是无止境的,无法根本满足的,但是,更为根本的原因则可能是,人们在记住了法律的时候,往往忘记了自己同时也是一个人,是一个需要在自己的工作中实现自己作为人的存在价值的人。把法律看成是一个高悬于自己头顶之上冰冷的规则体系,把自己的知识当成约束自己善良人性的界限,把自己“非人化”地定格于现状之下,变成一个没有生命力的历史的石子。忘记了历史是具体的、现实的、有生命力的人创造和书写的。

  法律与实践是不可分离的,都是为了追求共同的人的目的的。只有把自己作为一个实践者,法律人才能融入到社会生活中,找到自己以及自己的正确位置,实现自己的价值;法律也才能在社会生活中发挥自己的作用,显示自己的生命的活力;法治也才会成为值得追求的人类的事业。

  注释

  1[丹麦]彼得·P·罗德:《克尔凯郭尔日记选》,晏可佳、姚蓓琴译,上海社会科学出版社2002年版,第118页。
  2《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第56页。
  3张汝伦:《作为第一哲学的实践哲学及其实践概念》,载《复旦学报(社会科学版)》2005年第5期,第158页。
  4张汝伦:《作为第一哲学的实践哲学及其实践概念》,载《复旦学报(社会科学版)》2005年第5期,第158页;徐长福:《论亚里士多德的实践概念——兼及与马克思实践思想的关联》,载《吉林大学社会科学学报》2004年第1期,第58~59页。
  5黄其洪、蒋志红:《论实践概念的三个层次》,载《现代哲学》2009年第2期,第3页。
  6彭劲松:《实践超越是马克思主义哲学的特质》,载《光明日报》2017年3月27日第15版。
  7[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版,第26页。
  8朱子曰:“圣人千言万语只是教人存天理,灭人欲”。(《朱子语类》卷十一)。
  9王阳明:《王阳明全集》(卷一),吴光、钱明、董平、姚延福编校,上海古籍出版社1992年版,第15页。
  10欧阳康:《实践哲学思想溯源——从苏格拉底到亚里士多德》,载《华中科技大学学报》(社会科学版)2006年第1期,第18~19页。
  11[美]理查·席川、卡罗·朗佛:《走钢索的律师》,陈岳辰译,台北博雅书屋有限公司2009年版,第23页。
  12[奥地利》埃德蒙德·胡塞尔:《现象学的观念》,倪梁康译,上海译文出版社1986年版,第35页。
  13[英]维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,商务印书馆2000年版,第47~48页。
  14[德]亨里希·李凯尔特:《李凯尔特的历史哲学》,涂纪亮译,北京大学出版社2007年版,第58页。
  15[德]恩斯特·卡西尔:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版,第33页。
  16刘飞:《亚里士多德论实践理智与道德德性》,《当代中国价值观研究》2018年第6期,第13页。
  17[德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2002年版,第85~88页。

  原文出处:葛洪义.法律的实践属性与旨趣[J].浙江社会科学,2020(05):24-37+157.
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