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虚假诉讼裁判效力的论争、界定与救济路径

时间:2020-10-15 来源:东南学术 本文字数:10472字
作者:田海鑫 单位:华北电力大学人文与社会科学学院

  摘    要: 虚假诉讼的裁判在性质上属于有瑕疵的判决而不属于无效判决,即具有既判力,法院、当事人、案外人非经再审等特殊救济程序不得推翻其效力,案外人也不宜直接另行起诉进行救济。虚假诉讼案外人的救济路径设计应当遵循纠纷一次性解决的原理,既纠正错误裁判,又保障案外人合法权益。其中,应当以第三人撤销之诉为基本救济方式,逐步取消案外人申请再审,在纠正虚假诉讼裁判效力之后允许提起侵权之诉,在执行程序中通过完善案外人异议之诉实现对案外人的救济。

  关键词: 虚假诉讼; 裁判效力; 另行诉讼; 第三人撤销之诉; 救济;

  一、问题的提出

  2016年6月20日,最高人民法院发布《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》(以下简称《指导意见》),探索通过多种有效措施防范和制裁虚假诉讼行为。关于民事虚假诉讼的内涵,尽管存在一定争议,但《指导意见》和多数学者将虚假诉讼界定为“通谋型”虚假诉讼,即双方当事人恶意串通虚假的实体纠纷,意图借助法院对该诉讼的裁判(包括调解)达到谋取私利或损害案外人权益的诉讼。本文对虚假诉讼的理解也是在这一意义上进行探讨的。关于虚假诉讼的规制方式,根据现行《民事诉讼法》的规定及司法实践的具体情况,大致包括六种:一是罚款、拘留等强制措施;二是第三人撤销之诉;三是再审;四是执行异议之诉;五是另行起诉;六是追究刑事责任。

  以能否推翻虚假诉讼的裁判效力为划分依据,上述规制路径可分为两类:第一类是否定虚假诉讼裁判效力型,包括第三人撤销之诉和再审,这是目前虚假诉讼的主要救济渠道,通过彻底推翻虚假诉讼裁判的效力纠正错误裁判。第二类是不否定虚假诉讼裁判效力型,包括强制措施、执行异议之诉、另行起诉、追究刑事责任等。具体而言,首先,对于妨害民事诉讼的强制措施,目的在于制止和排除虚假诉讼行为,保证诉讼活动的顺利进行,事实上强制措施是虚假诉讼裁判的预防机制,根据《民事诉讼法》第112条的规定,法院在案件审理中发现当事人实施虚假诉讼的,可以根据情节进行罚款、拘留,并驳回当事人的诉讼请求,因此并不产生判决结果。其次,2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》规定了虚假诉讼罪,通过追究刑事责任的方式规制虚假诉讼行为,但原则上认为由于刑事裁判与民事裁判在概念体系、证明标准、认定事实时遵循的思维路径等方面存在诸多差异,1刑事裁判的结果并不当然能够推翻民事裁判的效力,如果确实经由刑事诉讼认定当事人构成虚假诉讼并且须要纠正原民事裁判的效力,一般也要通过启动审判监督程序来实现。再次,执行异议之诉的目的在于案外人纠正执行错误从而维护自己的合法权益,而不是对争议的实体法律关系作出裁判,因此并不影响虚假诉讼的裁判效力,根据《民事诉讼法》第227条的规定,如果案外人认为原判决、裁定有错误,则仍须要通过审判监督程序解决。最后,另行起诉在实践中也确实存在,多为当事人主张他人的虚假诉讼损害了其合法权益,但又无法证明,故只能另行诉讼,并且案外人另行起诉所形成的判决只是与前诉平行关系的新判决,对前诉效力无任何影响,无法纠正前诉的错误。2

  在第二类规制路径中,执行异议之诉、追究刑事责任等最终都可能与再审程序衔接,通过彻底消除虚假诉讼裁判效力的方式实现救济;另行诉讼包括有的学者主张的允许受害人对虚假诉讼的行为人提起侵权之诉,3其所未能解释的问题在于不经否定虚假诉讼裁判的效力,可否直接另行诉讼?另行诉讼是否存在限制情形?这一问题在德国和日本的实务界与理论界存在较多争议,本文也是以此为出发点,探讨虚假诉讼的裁判效力及其对选择救济路径产生的影响。
 

虚假诉讼裁判效力的论争、界定与救济路径
 

  二、虚假诉讼裁判效力的论争

  (一)瑕疵裁判的种类及效力

  虚假诉讼的裁判因法院受当事人串通蒙蔽所得,一般认为这种裁判结果应属于瑕疵裁判。大陆法系民事诉讼法理论上将瑕疵裁判划分为三种:非判决(Nichturteil)、无效判决(Wirkungsloses Urteil)与不属非判决亦不属无效判决之瑕疵判决。

  1. 非判决

  非判决也称判决不存在或表见判决,是不具备判决应具有最基本形式的裁判,例如未经公示的裁判文书草案、由书记员等非法官身份的主体制作的裁判等,这样的裁判也可能冠以“裁判”之名,但因其非经法官制作并公示,不属于裁判,故称非判决,此类裁判并无诉讼法上的意义,不产生终结审理的效果,原则上也无必要针对其提起上诉或申请再审。

  2. 无效判决

  至于判决瑕疵达到何种程度才会导致无效并没有统一的判断标准,应当依据个案的具体情况进行判定,根据通说及司法实务,常见以下四种类型:一是法院欠缺审判权,例如对享有司法豁免权的外交官进行裁判、对不属于法院主管事项进行的裁判、对应由刑事或行政诉讼处理而作出的民事裁判等;二是程序严重瑕疵,例如对未系属的诉讼进行裁判、超出当事人的诉讼请求进行裁判等;三是当事人能力欠缺,例如对已死亡的人或不存在的人作出裁判;四是判决内容存在严重瑕疵,例如法院对已经不存在的法律关系作出判决(已经离婚的夫妻作出离婚判决,对已经解除合同关系的作出撤销合同效力的判决,对已经撤诉的案件进行裁判),违反公序良俗的判决(给付赌资的裁判)、违反法律规定(判决设定某种物权法未规定的物权)或裁判内容不明确、存在冲突矛盾、完全不可能实现等。

  无效判决虽然不发生法律上的实质既判力、形成力、执行力,但不能视其为不存在。无效裁判仍能发生终结诉讼的效力以及形式上的既判力,即对法院的自我拘束力,法院不得自行撤销,当事人也可对该裁判提出不服,即原则上可以通过上诉、再审或其他法定程序处理。例如德国学理上认为可以根据《德国民事诉讼法》第256条提起确认该判决不生效的确认之诉,使得争议案件可以重新发生系属。4

  3. 有瑕疵的判决

  有瑕疵的判决又称为不属非判决亦不属无效判决之瑕疵判决,5是指裁判虽然在程序上有重大瑕疵或实体内容方面存在瑕疵,但原则上不当然导致判决无效,也不能视其不存在。换言之,有瑕疵的判决具有形式和实质上的既判力。因此,有瑕疵的判决也须要通过上诉、再审等法定程序来进行救济。有瑕疵的判决在我国《民事诉讼法》中体现为第170条和第200条中规定的各种程序违法、事实认定以及法律适用等错误。

  (二)虚假诉讼的裁判效力

  1. 德国的理论与实践

  在德国,二战后帝国法院及战后德国联邦最高法院均有判例认为虚假诉讼的裁判属诈骗取得,根本不发生效力,故不必进行再审程序,受害人可根据《德国民法典》第826条有关违背善良风俗的故意侵害的规定,提起损害赔偿诉讼,将既判力打破。然而,德国多数学者对判例持怀疑甚至否定态度,认为不可通过另行诉讼的判决直接评价虚假诉讼的裁判的既判力,如果符合再审事由,则可通过再审程序解决。如果虚假诉讼构成犯罪,则须根据德国《民事诉讼法》第581条的规定,先由刑事诉讼获得确定判决,再根据第580条所规定的恢复原状再审事由提出再审。总之,不得简单地通过另行诉讼直接否定原裁判的既判力,这会导致裁判失去安定性,并且与再审程序的定位相冲突。6也有少数学说支持判例的做法,认为《德国民法典》规定的善良风俗是实体法和程序法均应遵循的正义理念,该正义理念应优于既判力所代表的安定性理念。实际上,德国实务与学理的矛盾缘由在于,德国实务界认为德国民事诉讼中关于再审事由的规定过于狭窄,希望通过判例进行扩张,进而推动立法者对再审事由进行修正。

  2. 日本的理论与实践

  在日本,与虚假诉讼的内涵大致相同的是诈害诉讼,特指双方当事人串通获取判决,损害案外第三人的合法权益。二战后,自新堂幸司提出既判力的正当性在于程序保障以来,一些学者不再坚持既判力的安定性,认为在诉讼过程中如果双方当事人获得了充分的攻击防御机会,即当事人获得了正当程序保障,虽然裁判结果存有瑕疵或错误,但此结果也应产生效力,不得任意推翻;若诉讼过程中当事人的程序保障受到侵犯,则既判力正当性的基础就受到动摇,此时裁判就不应发生既判力。在诈害诉讼中,由于双方的通谋,不存在某一方当事人程序保障受到侵害的问题,故应当首先承认虚假诉讼裁判的效力。

  3. 德国与日本的区别

  德国和日本关于虚假诉讼判决效力的争议,集中于虚假诉讼的裁判是否属于无效裁判,如果属于无效裁判则允许通过另行诉讼救济,反之则只能通过再审等救济程序纠正。值得注意的是,德国支持无效判决观点的主要理由在于认为德国民事诉讼法的再审事由无法容纳虚假诉讼的情况,即再审程序无法适用,故应支持另行诉讼。日本民事诉讼法中没有规定虚假诉讼属于再审事由,故一方面从程序保障的角度解释虚假诉讼的裁判效力,另一方面通过诚实信用原则的适用来开启再审程序。由此可见,关于虚假诉讼裁判效力的认定与救济路径的选择密切相关。在我国的法律制度下,如何解读这一问题值得进一步深思。

  三、虚假诉讼裁判效力的界定

  (一)虚假诉讼裁判的效力性质

  笔者认为虚假诉讼裁判的效力在性质上属于有瑕疵的判决而不属于无效判决,即具有既判力,法院、当事人、案外人非经再审等救济程序不得推翻其效力。

  为何要维护虚假诉讼裁判的既判力,即为何错误判决也产生既判力?现有既判力理论可以为虚假诉讼的裁判具有既判力提供正当化根据:第一,从实体权利角度出发,虚假诉讼的判决创造了新的权利状态,对于新的权利状态法院、当事人、案外人皆不可随意动摇,这符合法律安定性的要求;第二,从公力救济的角度而言,国家的审判权运行具有权威性,虚假诉讼作出的确定判决的内容应当得到遵循,纵使确定判决的认定有误也不能任意推翻;第三,在程序保障方面,虚假诉讼的程序运行中当事人仍享有充分的机会行使诉讼权利,因此裁判结果不因缺乏程序保障而丧失既判力,故也应当产生拘束力。因此,于当事人间通谋为虚伪诉讼时,受既判力所及者不得以此为理由而主张该判决无效。7

  在实践中,部分虚假诉讼以一种更加隐蔽的方式进行,即虚假诉讼中的部分当事人进行串通,侵害诉讼系属中的其他当事人,例如原告与被告串通,“陷害”无独立请求权的第三人,使法院判决其承担法律责任。这种情况下,无独立请求权第三人属于诉讼当事人,自然受到既判力主观范围的约束,因此无独立请求权第三人无法另行提起诉讼进行救济。再如,原告与部分共同被告串通,使其他被告承担连带责任,作为利益受损的被告人,同样受到既判力主观范围的约束,无法另行诉讼,只能通过申请再审获得救济。

  (二)虚假诉讼裁判对案外人的效力

  在认可虚假诉讼裁判的效力之后,仍不可回避的问题在于既判力具有相对性,即只对参与案件审理的当事人产生效力。原则上,未在诉讼中参与的案外人由于没有获得辩论的机会,如果案件裁判结果对其发生效力则对其不公。案外人如另行起诉,诉讼标的与前诉虚假诉讼的诉讼标的不同,当事人、诉讼请求也不相同,因此一般认为并没有理由拒绝其另行起诉。故理论上允许案外人另行提起诉讼,不仅对其之程序保障较为优厚,且如此之处理方式亦具有充足之正当性基础。8这里的问题在于:其一,我国已经在《民事诉讼法》第56条第3款确立了第三人撤销之诉制度,意味着立法者认为虚假诉讼的裁判效力会及于案外第三人,如果虚假诉讼的裁判结果于第三人无任何利害关系,则无存在第三人撤销之诉的必要;其二,我国仅在学理层面讨论既判力理论,并未将既判力制度化,在目前的制度中不仅没有严守既判力的相对性,而且呈现出弱化既判力相对性的趋势,例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定既决事实在后诉中无需举证。即便是在大陆法系的德国和日本,很多学者也意识到了既判力的主观范围在特定情形下存在扩张的必要性。就虚假诉讼的裁判而言,既判力是否会产生对案外人的扩张效力?会对案外人的救济路径产生何种影响?

  关于既判力主观范围的扩张,德国和日本历来有反射效力说、既判力扩张说、判决之第三人说等,其理论构成虽有不同,但均认为判决在一定条件下会对没有参加诉讼的第三人产生影响,原因在于:其一,在既判力相对性原则下,仅能进行个别、相对的解决,但在实践中会造成与案外第三人的权利相冲突的现实,例如前诉判决确认债权人与主债务人买卖合同无效,债权人败诉后向保证人起诉,基于“主合同无效,从合同也无效”的原理,保证人可以援用前诉判决对抗后诉,这样前诉的既判力就对于保证人产生了扩张效力,否则如果后诉与前诉裁判结果相反就会造成不公平的矛盾结果,也不利于纠纷的解决。其二,德国和日本的相关法律中总结了既判力主观范围扩张的具体情形,例如日本《民事诉讼法》第48、50、51、111条,日本《人事诉讼法》第24条,德国《民事诉讼法》第325条等进行了明确规定。我国民事诉讼法学界一般认为既判力主观范围的扩张应进行严格限定,例如诉讼承继人、诉讼担当的利益归属主体、诉讼请求标的物的占有人、诉讼脱退人等,以及人事诉讼、公司诉讼、公益诉讼中皆可能产生既判力主观范围扩张的情况。

  就虚假诉讼的裁判效力而言,有学者研究认为可能通过虚假诉讼骗取生效裁判损害案外第三人民事实体权益存在于以下两种情况:一是在当事人协议不成,法院对共有财产分配作出的形成判决,例如在虚假离婚诉讼中,法院对夫妻共有的一处房产进行了划分,判决该房产归女方所有;二是在认可合同被撤销情况下存在物权变动时,法院作出的撤销合同的形成判决,例如甲为逃债,通谋乙起诉请求法院撤销与甲之间的买卖合同,法院支持该请求的判决则会导致返还乙已经支付的货款的法律效果。9上述虚假诉讼裁判导致的物权变动具有对世性,也即效力会扩张至案外人,导致案外人实体权利受损。这种情况也属于既判力主观范围的扩张,此时案外人应受到虚假诉讼既判力的拘束。

  四、虚假诉讼救济路径的选择

  结合上文对虚假诉讼裁判效力的性质及对案外人的效力的分析,我们可以发现,虚假诉讼裁判的既判力既要尊重,非经法定程序不得任意推翻,同时,案外人原则上对虚假诉讼中的确认之诉和给付之诉又可以进行另诉救济,而在特定的物权变动形成之诉中,当事人又不具备另行诉讼的正当性。合理的救济思路应当为:既纠正虚假诉讼的错误裁判,同时维护案外人的合法权益,这样才能够一次性解决纠纷,彻底对虚假诉讼进行规制。因此,在制度设计中也要注意以下问题:对于另行诉讼、第三人撤销之诉、再审、案外人异议之诉,何种制度可以同时完成上述任务?下面分别进行讨论。

  (一)另行诉讼

  从上文的分析来看,如果允许另行诉讼否定虚假诉讼裁判的效力同时解决侵权责任或民事权利的确认,存在较多障碍。第一,如果假设成立,无疑会导致以另行诉讼的名义实现再审的目的,容易对裁判的安定性构成危害。第二,在既判力扩张的特定形成之诉中,直接另行提起侵权之诉会造成与前诉实质性矛盾。第三,对非既判力扩张的特定形成之诉,因为案外人实体权利并未受到损害,故案外人并不能提起侵权之诉,而只能另行提起权利确认之诉或所有权返还之诉,此种另行诉讼虽然不为法律和司法解释所禁止,也不与既判力原理相冲突,但实践中会面临在虚假诉讼裁判生效之后物权已经转移,另行诉讼裁判的执行存在相当大的困难。第四,在合同关系中,案外人可以提起合同无效之诉或撤销之诉。实践中,不论是证明恶意串通还是行使撤销权的要件均较为困难。综上,另行诉讼的行不通归根结底仍然是由于另行诉讼只是纸面上为案外人提供程序救济,而在没有纠正虚假诉讼的裁判效力情况下实难发挥作用。

  在司法实践中,法院对于另行诉讼的态度也主要是看案外人主张的权利是否与原生效法律文书发生冲突。如果案外人主张的权利以原生效法律文书的错误为基础,那么只能申请再审;反之,如果案外人主张的权利可以与原生效法律文书并存无碍,则应当另行起诉。10根源在于,我国司法实务中对于既判力的相对性理论并不承认和遵循,强调承认裁判的效力及于案外人,并且对矛盾裁判的宽容度很低,立法者也认为“另行起诉不能解决原生效裁判的效力问题”,11因此才有设置第三人撤销之诉的必要性。这种理念和实务操作导致另行诉讼目前并不能起到理想的作用。

  (二)第三人撤销之诉

  在现行制度中,第三人撤销之诉基本可以实现同时解决权利救济和裁判纠偏的目的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)第300条的规定,如果第三人请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的,法院可以改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分。这一规定意味着允许第三人在诉讼中提出确认权利的请求,起到了另行诉讼的作用,同时也对虚假诉讼错误的裁判进行了变更。这是第三人撤销之诉优于直接另行诉讼的优势所在,但第三人撤销之诉的问题在于没有解决侵权责任的承担,仅权利确认不能体现出对于虚假诉讼行为的惩罚。另外,案外人是否都能以“第三人”的身份提起第三人撤销之诉目前还存在较大争议,因为根据《民事诉讼法》第56条第3款的规定,适格的第三人为有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人,其他不属于第三人的案外人则不具有第三人撤销之诉的原告资格,实践中第三人撤销之诉以此为理由裁定驳回起诉的情况较为多见,且《民诉解释》第292条规定第三人撤销之诉提起的条件包括“发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益”。因此,相对于第三人参加诉讼而言,第三人撤销之诉中所谓“第三人”的主体资格标准更为严格,即除了要与案件处理结果有法律上的利害关系以外,还必须具备生效裁判内容错误且损害其民事权益的实体性要件。实践中,对于第三人撤销之诉的适用仍较为严格,不能满足所有案外人的救济诉求。

  (三)再审

  案外人是否可以在再审中,在否定虚假诉讼裁判效力的同时解决侵权责任或民事权利的确认等,在现行法律之下亦存在障碍。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第5条规定,案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议的,可以申请再审。对于上述条款中的“执行标的物”“无法提起新的诉讼”等限定条件,本身就为案外人申请再审限定了较为严格的条件;同时,虚假诉讼并不是案外人申请再审的法定事由,案外人虽然也可以因原审当事人虚假诉讼侵犯自己的权利而申请再审,但在司法实践中属于例外情况,且胜诉几率很小,有学者认为虚假诉讼的救济已经超出了案外人申请再审制度的功能限度。12

  根据《民事诉讼法》第227条的规定,在执行过程中案外人对驳回执行异议裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理。这意味着,执行程序中案外人申请再审以提出执行异议为前置条件。但对于虚假诉讼而言,并不一定会进入执行程序,即便案外人能够在执行程序中申请再审,也面临着证明困难的问题。

  (四)案外人执行异议之诉

  《民诉解释》第305规定了案外人提起执行异议之诉的条件,其中要求案外人“有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求,且诉讼请求与原判决、裁定无关”,这一条件意味着案外人如果提起执行异议之诉,则会对虚假诉讼裁判结果持默许态度,只能排除法院的执行行为,这无疑是一种妥协。根据《民诉解释》第303条的规定,案外人认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的,应当申请再审,提起第三人撤销之诉的,人民法院不予受理。故案外人想要纠正虚假诉讼的错误裁判,仍须申请再审或提起第三人撤销之诉,而在执行程序中无法获得实际的救济。

  五、救济路径完善的思考

  (一)既判力理论的制度化

  可以说,目前我国对既判力仍处在理论探讨层面,未将其制度化,甚至司法实务中对其漠视,这就造成了许多难以解决的问题,尤其体现在前诉与后诉的关系以及不同救济路径的竞合问题上。大陆法系多数国家的民事诉讼立法对既判力制度有着明确的规定,我国同样有必要在民事诉讼立法中明确体现既判力制度,重新梳理目前与既判力理论相冲突的法条,进而确立起司法裁判的公信力。具体而言,应当在立法中明确既判力的含义及法律效果,并将既判力的客观范围、主观范围、时间范围、例外情形予以规定,明确违反既判力的后果。这就为包括虚假诉讼在内的当事人救济路径构建奠定了前提和基础。

  (二)规定虚假诉讼侵权之诉

  特定类型的虚假诉讼侵犯了案外人或利害关系人的实体权利,符合侵权责任的构成要件,应当属于侵权行为。在既判力的扩张情形中,应当为案外人或利害关系提起侵权之诉设置前置程序,即在通过第三人撤销之诉或再审程序否定虚假诉讼既判力之后,才能允许提起侵权之诉,这样一方面符合既判力的原理,另一方面也为侵权之诉的证明扫除了障碍。

  (三)第三人撤销之诉的完善

  鉴于目前第三人撤销之诉不能完全实现对案外人的救济,可从两个方面对第三人撤销之诉予以完善。第一,对“第三人”进行扩大解释,根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条的规定,在特定情形下,债权人如果因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误民事权益受到损害,债权人有权提起第三人撤销之诉,这说明司法实践已经认识到第三人撤销之诉的原告资格应当有限度地进行扩张。第二,建议在第三人撤销之诉中允许第三人提出损害赔偿请求,根据《指导意见》第12条“虚假诉讼侵害他人民事权益的,虚假诉讼参与人应当承担赔偿责任”的规定,应当在制度设计中予以落实,如果第三人撤销虚假诉讼裁判的请求和确认其民事权利的请求均成立,那么在认定虚假诉讼当事人构成侵权方面不存在障碍,这样就可以在第三人撤销之诉中一次性解决纠纷。

  (四)再审制度的完善

  鉴于案外人申请再审对于虚假诉讼的救济限度极为有限,加之《民诉解释》第301条“有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的,人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件,裁定中止再审诉讼”的规定,在虚假诉讼救济的意义上案外人申请再审已经没有存在的必要,因为第三人撤销之诉能够起到推翻虚假诉讼裁判效力的作用,且在第三人撤销之诉制度进行完善之后,能够解决权利确认以及侵权损害赔偿的请求。第三人撤销之诉如果对“第三人”进行扩张解释,完全能够覆盖申请再审的“案外人”,即便是在执行程序中案外人同样无须申请再审,也可通过第三人撤销之诉予以救济,这样就厘清民事诉讼救济制度,即申请再审的主体原则上为案件的当事人,当事人以外的主体则通过第三人撤销之诉予以救济。

  虽然如此,考虑到第三人撤销之诉的完善需要一定过程,案外人申请再审制度也不可能在短时间内消失,那么现阶段当然允许案外人通过申请再审进行救济,在获得再审裁判之后;可以另行提起确权或者侵权之诉,并允许案外人申请再审的同时提出确权或者侵权的请求。根据《民诉解释》第405条的规定,一般认为,考虑到对当事人两审终审的程序保障,再审中不能提出新的诉讼请求,但这并不意味着没有讨论的空间。因为案外人不同于原审当事人,在申请再审时必然与原审的诉讼请求存在差别,从制度上看,可以借鉴《民诉解释》第252条的规定,再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件,在特定情形中允许当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉。这些例外情形中尤其要指出的是“诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的”与“当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉,无法通过另诉解决的”。在这两种情形下,案外人另行诉讼存在困难,此时应当允许其在申请再审中提起超出原审的诉讼请求,例如确认权利或损害赔偿之请求。

  (五)案外人执行异议之诉

  案外人执行异议之诉很大程度上仍然依靠再审程序实现救济,这一做法相当于用再审代替了执行救济,实质上是对执行救济的否定。13笔者认为,应当强调执行救济制度的独立性,即执行的问题应当在执行救济程序中获得解决,而不是依靠另行诉讼和再审程序等审判程序解决。在执行程序开始前和结束后,案外人有权采取其他救济方式,但在执行程序中案外人不能绕过执行救济程序。根据德国《民事诉讼法》第771条第2款的规定,即便案外人在执行程序中提起异议之诉同时提起普通民事诉讼,法院也应当合并审理。我国学者也普遍反对案外人另行诉讼,认为案外人另行诉讼只能徒增诉累,起不到阻止执行的效力。14

  虽然案外人异议之诉对规制虚假诉讼“有心无力”,但可以解决确权的问题。根据《民诉解释》第312条的规定,案外人提起的执行异议之诉同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出裁判。这一规定体现了立法者排斥矛盾裁判的考虑,实际上是把案外人执行异议之诉与另行诉讼合并,与上述德国法的规定较为类似,实现了阻却执行和对执行标的物主张实体权利的双重目的。

  综上,一方面不应当将案外人执行异议之诉与再审程序并行,否则就会产生再审程序架空案外人执行异议之诉的现象;另一方面,在案外人执行异议指诉讼中应当遵循“一次性解决纠纷”的理念,允许案外人提出多项诉讼请求,包括损害赔偿的诉讼请求。

  注释

  1张璇、王林清:《审判监督程序下民刑交叉问题的再审视》,《人民司法》2015年第13期。
  2罗恬漩:《论虚假诉讼受害人的救济:兼探讨第三人撤销之诉适用》,《交大法学》2017年第2期。
  3张艳:《虚假诉讼类型化研究与现行法规定之检讨---以法院裁判的案件为中心》,《政治与法律》2016年第7期;熊跃敏、梁喆旎:《虚假诉讼的识别与规制---以裁判文书为中心的考察》,《国家检察官学院学报》2018年第3期。
  4(1)罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(上),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第423页。
  5(2)陈荣宗:《诈骗取得确定判决之效力与被害人之损害赔偿请求》,民事诉讼法研究会主编:《民事诉讼法之研讨(十)》,三民书局(台北) 2001年版,第223页。
  6(3)奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第314页。
  7(1)吕太郎:《民事诉讼之基本理论(一)》,中国政法大学出版社2003年版,第363页。
  8(2)黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》,北京大学出版社2008年版,第300页。
  9(1)任重:《论虚假诉讼:兼评我国第三人撤销诉讼实践》,《中国法学》2014年第6期。
  10(1)最高人民法院民事审判第一庭:《民事审判指导与参考》(2011年第3辑总第47辑),人民法院出版社2011年版,第136页。
  11(2)全国人大常委会法制工作委员会民法室:《2012民事诉讼法修改决定条文释解》,中国法制出版社2012年版,第64页。
  12(1)吴泽勇:《第三人撤销之诉的原告适格》,《法学研究》2014年第3期。
  13(1)赵秀举:《论民事执行救济兼论第三人执行异议之诉的悖论与困境》,《中外法学》2012年第4期。
  14(2)章武生、金殿军:《案外人异议之诉研究》,《法学家》2010年第5期。

  原文出处:田海鑫.民事虚假诉讼的裁判效力及救济路径[J].东南学术,2020(05):231-238.
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